Por Viviana Rosalía Albertus

Ante el escenario de emergencia pública en materia sanitaria como consecuencia de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), el ejecutivo nacional dispuso el pasado 31 de marzo de medidas tendientes a garantizar por un plazo de 60 días la conservación de los puestos de trabajo.

Con el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020, se prohibieron los despidos y las suspensiones por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo como consecuencia de la emergencia sanitaria, prorrogándose la medida por un nuevo plazo de 60 días, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 487/2020.

La mencionada prórroga deberá contarse a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 329/2020, y se mantiene la sanción al incumplimiento de la norma, quedando sin efecto cualquier medida de despido o suspensión, manteniéndose vigente las relaciones laborales existentes.

Nuevamente, se advierte que no existe en la norma distinción expresa entre grandes, medianas o pequeñas empresas, siendo quizás un aspecto que podría haberse contemplado en esta oportunidad, atendiendo la realidad de diferentes empresas y, particularmente, de las PYMES.

A la grave situación económica que venían padeciendo ciertos sectores productivos, se debe agregar la prohibición de ejercer sus derechos –como ser el derecho a despedir y suspender a los trabajadores - por cuatro largos meses.

Si bien la medida exceptúa de la prohibición a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la ley de contrato de trabajo, para llevar a cabo este procedimiento preventivo de crisis (PPC) se necesitan de herramientas de negociación que no todas las empresas pueden acceder, principalmente las pequeñas y medianas empresas.

Recordemos que el artículo 223 bis regula las suspensiones de la prestación laboral que se fundan en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación.

Contar con la conformidad de los trabajadores y trabajadoras es un requisito indispensable para llevar a cabo estas suspensiones, que –se insiste- puede resultar no accesible para un pequeño comerciante en vías de extinción.

Tampoco escapa a la realidad hacer una consideración sobre la voluntad y libertad del empleado que suscribe un acuerdo de estas características, aceptando condiciones que seguramente afectarán su economía, pero quizás constituye la única posibilidad para mantener su trabajo en esta situación excepcional de emergencia que transcurrimos.

Ahora bien, la discrecionalidad para contratar del empleador puede verse afectada con la medida que se comenta, quedando obligado a sostener a un empleado que – incluso - se le ha perdido la confianza.

La Ley de Contrato de Trabajo prevé la protección frente al despido arbitrario, reconociendo a favor del empleado despedido una indemnización razonablemente proporcionada al daño sufrido, estableciéndose un régimen tarifario de indemnización. Reconocer una obligación para el empleador de continuar pagando remuneraciones, aparenta ser una afección a la libertad de contratar.

En esta oportunidad, vemos por parte del Estado un accionar que protege los derechos de los trabajadores y trabajadoras, en particular la conservación de los puestos de trabajo, quedando a la espera del dictado de medidas que fomenten o acompañen a la fuente laboral.

En su caso, deberá analizarse la posibilidad de diferenciar a los empleadores y de atender la situación económica de determinados sectores productivos que se encuentran atrapados en un marco normativo e impositivo que puede provocar la quiebra del mediano o pequeño comerciante.

El DNU 487/2020 nos recuerda que es obligación asumida por el Estado Argentino en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la adopción de medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Y, por último, se trae a colación las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución nacional que impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas, considerando el poder político que –en la actual situación de emergencia– resulta indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

No exenta de cuestionamiento, se mantiene el debate jurídico sobre diferentes planteos constitucionales de la norma; pero la motivación concreta de protección laboral parece ser razón suficiente para evitar su análisis en la instancia judicial.

El principio de solidaridad y buena fe es lo que deberá primar en todas las relaciones futuras, pero no debemos olvidar las palabras de Mariano Moreno que decía "Los pueblos deben estar siempre atentos a la conservación de sus intereses y derechos y no deben fiar más que de sí mismos", no dejando de sorprender por su vigencia en estos tiempos de COVID-19.

* Abogada especialista en asesoría jurídica de empresas y Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.