Para poder entender la propuesta resulta imprescindible repasar la evolución del instituto en cuanto a sus reformas, criterios jurisprudenciales y doctrinarios. Lo cierto es que el criterio de cálculo vigente no es uniforme en los diferentes tribunales del país, cuando el mencionado cálculo que no debería dejar dudas es materia aún hoy de debate. Hacemos un repaso de la evolución de este instituto y de lo que efectivamente se propone modificar el proyecto de reforma.

Históricamente, desde el año 1934, con la sanción de la Ley 11.729, ante la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empleador, el trabajador ha tenido derecho a un resarcimiento (indemnización) derivado de la pérdida de su fuente de ingresos, que se caracteriza por ser de tipo tarifado, lo que implica que debe tener un valor mensurable exacto. La tarifa siempre relacionó dos variables: Remuneración y antigüedad del trabajador. No debemos olvidar que la protección contra el despido arbitrario no deja der ser un instituto de base constitucional. Desde la reforma de la Ley 20.744, mediante el Decreto 390/1976, ha sido el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo lafuente que establece la tarifa, el cual fue objeto de una serie de modificaciones en los últimos treinta años, siendo la última la introducida en el año 2.004, mediante la Ley 25.877. Por otro lado, el multiplicador remuneración estuvo limitado históricamente por un tope (tres veces el salario mínimo y vital en un primer momento), vale decir que si la remuneración del trabajador superaba este tope, era este tope el que se debía tomar como multiplicador de la antigüedad. En el año 1989, mediante la sanción de la Ley 23.697 que reformara el mencionado art. 245, el tope fue eliminado de la redacción. En el año 1991, con la Ley 24.013 (primera reforma laboral del gobierno del Dr. Menem), se volvió a establecer un tope, instituyendo en su segundo y tercer párrafo que "Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno." Así como tiene un tope, tiene un piso, que es equivalente a un mes de sueldo tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año. Anteriormente este piso era de dos remuneraciones.

Topes y remuneración:

Luego de la reforma del año 1991, este tope fue objeto de debate constitucional en sede judicial, donde la CSJN en los autos "Villareal c/Roemmers" en el año 1997, consideró que el tope arriba aludido, en el marco de ese caso concreto, no era inconstitucional diciendo que "Dada la significación de tal cifra no es posible atribuir al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitrario ni tampoco que comporte la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que se traduzca en la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio por lo que, en la especie, no se verifica lesión a la propiedad tutelada en el art. 17 de la Ley Fundamental". Posteriormente en el año 2.004, con otra composición, la CSJN en los autos "Vizzotti c/AMSA s/despido", cambia el criterio yentendió que "A juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos". Vale decir que la CSJN no se opuso a que hubiere un tope, sino que lo que objetó fue la racionalidad del tope establecido en el art. 245 de la L.C.T. según la redacción del año 1.991. Este fallo tuvo la particularidad de tener una enorme influencia en todos los juzgados y tribunales del país, y es lo que se viene aplicando en forma general, con algunas excepciones (por ejemplo en establecimientos donde no se aplica convenio colectivo de trabajo). En consecuencia la remuneración debe someterse al sistema de tope cuando la misma lo excede. El multiplicador remuneración sólo puede presentar tres situaciones: 1) Si la remuneración es menor al tope, se aplica la remuneración; 2) Si es ésta es superior al tope, se aplica dicho tope, en tanto y en cuento el tope supere al 66% de la remuneración y 3) Se aplica el 66% de la remuneración cuando este valor es superior al tope. En una palabra, ante cada situación siempre se debe aplicar el valor del medio (Ver cuadro).

Pues bien, pareciera ser que el debate se agota aquí, pero la "remuneración" ha sido otro aspecto que genera a la fecha un enorme debate doctrinario y jurisprudencial. La pregunta es la siguiente: Qué integra la remuneración?En este aspecto existen dos controversias: 1) Si la misma es integrada por aquellas remuneraciones de frecuencia de pago superior al mes (bonos, plus vacacional y S.A.C. para dar un ejemplo) y 2) Dentro de los rubros de frecuencia de pago mensual, qué conceptos la integran?Con respecto al primer punto la redacción actual del art. 245 de la L.C.T. nos dice que la base es "la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor." La reforma del año 2.004 sustituyó el vocablo "percibido" por "devengado" y esto fue lo que disparó el debate. La CNAT en los autos "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ LEY 25.561" sentó la siguiente doctrina plenaria: "1º) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.". En cambio en la Provincia de Buenos Aires, el criterio es exactamente opuesto. Por esto tenemos un método de cálculo para CABA y otro para la provincia de Buenos Aires, contradicción que no es uniforme entre las restantes provincias. Al respecto la CSJN no se ha pronunciado aún. Vale decir que el debate de si deben integrar la remuneración como base de cálculo, las remuneraciones de frecuencia de pago no mensual, comenzó recién en el año 2.004,derivado de esta última reforma, oportunidad en la que se sustituyó el vocablo "percibido" por "devengado", como indicáramos.Con lo relacionado a los rubros que integran la remuneración, también ha habido controversia. La CSJN en diversos pronunciamientos, la CNAT, y la gran mayoría de los fueros provinciales, en base a un criterio amplio del concepto de la remuneración, que se basa en una interpretación de lo previsto en el artículo 103 de la L.C.T. y el convenio 95 de la O.I.T. han sostenido que integran la base cálculo, además del sueldo habitual, diferentes rubros tales como diferencia de obra social, auto compañía, celular, y otros beneficios dado que se lo entiende como "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La confusión se dio por que no es lo mismo la remuneración previsional, que se la utiliza para determinar la base de aportes y contribuciones (art. 6 Ley 24.241), que la remuneración laboral (art. 103 L.C.T.). La segunda se aplica para indemnizaciones, y resulta ser, como vemos, mucho más amplia.

Proyecto de reformaEs en el marco de este contexto jurídico e histórico, que el proyecto de reforma del artículo 245 de la L.C.T. que se acaba de elevar al Congreso, pretende unificar criterios y fijar una posición. En este sentido podemos decir que este proyecto ratifica la vigencia de topes, excluye las remuneraciones de frecuencia de pago anual o semestral privilegiando lo "mensual", y ratifica el criterio de la CSJN del caso Vizzoti. Más allá de las apasionadas discusiones que se observan, lo primero que podemos decir es que el proyecto que se eleva para la modificación de este artículo, no parece ser susceptible de declaración de inconstitucionalidad en lo que hace a los puntos arriba analizados, lo que desde ya resulta ser algo positivo en lo que a seguridad jurídica se refiere. Pero por otro lado, la reforma dispone que las remuneraciones variables (comisiones, presentismo, horas extras, adicional por nocturnidad, pagos por productividad, y un largo etcétera), sean sometidas a promedio del último año, donde en una Argentina inflacionaria esto traerá controversias y debate judicial.Actualmente se toma la "mejor", compuesta por remuneraciones fijas y variables. Bien se podría adoptar el criterio que se aplica en vacaciones donde,ante la existencia de remuneraciones variables se toma el mejor promedio comparado entre el anual y el semestral (donde hasta se podría incluir en esta comparación el promedio trimestral). Por lo que, de prosperar este proyecto, la base remuneratoria estará compuesta por la mejor remuneración mensual, normal y habitual,de tipo fija y el promedio de las remuneraciones variables. Una de cal y otra de arena.Otros aspectos del proyecto de reforma laboralNo deja de llamar la atención que se genere debate por la reforma del artículo 245 de la L.C.T. y no por las reformas de los artículos 8, 9, 10 de la Ley 24.013, y la derogación de los artículos 15 de esta Ley y el artículo 1 de la Ley 25.323 (ver art. 43 del proyecto). Estas modificaciones disminuyen las multas por empleo no registrado. Bien dice la máxima que cuando menor sea la sanción mayor se incurrirá en la conducta tipificada como delito. Siguiendo esta máxima, la notable reducción de las multas por empleo no registrado que propone el proyecto debieran derivar en más empleo no registrado, lo que no es una buena noticia para las empresa que hacen del cumplimiento de sus obligaciones previsionales una cultura de gestión, y para el sistema laboral en su conjunto. Si bien es muy cierto que estos artículos merecen una revisión para evitar ciertos abusos que se suelen presentar en la práctica judicial (aplicación del plenario "Vázquez c/Telefónica", ciertas relaciones discutibles en cuanto su carácter de laboral, calificación como "registración defectuosa" cuando existe discrepancia de categoría, etcétera), la fórmula aplicada antepone la problemática de la judicialidad por sobre la problemática de la clandestinidad, cuando el criterio, entendemos debería ser al revés. En un país con una alta clandestinidad laboral reducir las sanciones por empleo no registrado no nos resulta razonable. Una cuestión es la imperiosa necesidad de incentivar la formalización de cientos de miles de contratos no registrados y otra cosa es el sistema de sanciones. "Aquellos que se enriquecen a costa del trabajo en negro son verdaderas sanguijuelas que viven de la sangre de la gente y cometen un "pecado mortal" (Papa Francisco, 19/05/2016).