La resolución corresponde a la apelación interpuesta por la defensa de Luis Alberto Antunao, Sandra Noemí Villanueva, Víctor Hugo Oyarzo y Adrián Alberto Arroyo a quienes el Juez de Instrucción Ricardo Calcagno procesó por considerarlos coautores penalmente responsables del hecho que tuvo como objetivo atentar y perturbar el orden de una de las sesiones del concejo deliberante municipal , con el fin de impedir que los ediles en su carácter de funcionarios públicos, cumplan con un acto propio de sus funciones. Para ello emplearon intimidación, fuerza y fue cometido por más de tres personas, tratándose de empleados públicos de la municipalidad de esta ciudad. Todo ello en concurso ideal, (arts. 45, 54, 237, 238 incisos 2), 3) -en función del art. 77- y 4) y 241 incisos 1) y 2) del Código Penal y art. 281 del Código Procesal Penal). El hecho ocurrió el día 11 de diciembre del año 2015, a partir de las 09.00 horas, en el Concejo Deliberante de San Carlos de Bariloche, sito en calle May 11, ocasión en la que se llevó a cabo una sesión extraordinaria para tratar la ordenanza de emergencia económica.

A través de su defensor Gustavo Morlachi apelaron la resolución . Al fundar agravios en audiencia oral y pública, planteó la nulidad del procesamiento entendiendo que el juez suplió la función del fiscal, advirtiendo también la existencia de errores procesales. En este sentido, también cuestionó la ausencia de una política de persecución penal por parte del Ministerio Fiscal. Se agravió además al considerar que la plataforma fáctica no determina circunstanciadamente que hecho se atribuye a cada uno de los imputados, toda vez que se efectúa una descripción genérica e indeterminada de situaciones. Señaló además que existe una confusión de hechos, destacando que algunos de ellos ocurrieron luego de cerrada la sesión del Concejo Municipal, y que por lo tanto resultarían atípicos. Solicitó la nulidad y revocación del procesamiento.

Por su parte el fiscal de cámara Martín Lozada señaló que no coincidía con las afirmaciones de la defensa. Manifestó en su alocución que el hecho contempla conductas concretas referidas a cada uno de los imputados y que además existen testimoniales que las refrendan, citando a lo declarado por los concejales Gelaín, Contreras, Ávila, Painefil y Martínez Infante. Por otro lado consideró que la calificación legal es correcta y se adecúa a las acciones imputadas. Destacó que las conductas reprochadas tenían por finalidad modificar y alterar la libre decisión de los concejales y así del dictado de una ordenanza. Ello mediante las acciones señaladas en la imputación y durante la sesión, a fin de evitar la votación. Señaló que el bien jurídico protegido es el normal desarrollo y libre determinación de los funcionarios públicos, que con las conductas reprochadas se vio alterado. En relación a la colisión constitucional señaló que si bien la defensa efectuó una presentación razonable del tema, en este caso se ve desmentida por la prueba de los hechos, que demuestran la utilización de fuerza y violencia para obstaculizar el normal desenvolvimiento de la sesión pretendiendo torcer el libre albedrio de los concejales. Finalmente, solicitó se rechace la apelación con excepción del caso del imputado Luis Alberto Antunao en tanto respecto de este, le asiste razón a la defensa, ya que no hay prueba objetiva ni independiente que justifique el cargo.

La querellante Mercedes Lasmartres adhirió al fiscal de cámara, agregando que se trató de una acción programada y orquestada por el gremio Soyem.

Fundamentos del fallo

El fallo destaca en primer lugar que la actuación procesal tanto del agente fiscal como del juez se ajusta al código procesal vigente. Ello en tanto rige todavía el art. 180 que pone en cabeza del Juez de Instrucción la obligación de investigar directa o indirectamente los hechos delictivos.

Con respecto al fundamental agravio de la defensa, que manifiesta y se centra en la falta de descripción circunstanciada y específica de conductas típicas a cada uno de los imputados, y la falta de prueba de estas acciones. En este marco y dando respuesta, el fallo describe nuevamente el hecho imputado ocurrido en la sesión del Concejo mencionada de la cual participaron once concejales, en tanto el público estaba integrado por gran cantidad de personas, entre ellos, empleados municipales y empleados del gremio "Soyem". En dicha oportunidad, los imputados Víctor Oyarzo; José Pincheira; Cristian Ariel Catriman; Sandra Noemí Villanueva; Facundo Gonzalez; Luis Antunao; Cacho Arroyo y Lucas Richards, todos ellos empleados municipales, y otras personas que aún restan identificar, en casi todo el tiempo que duró la reunión gritaban, silbaban, proferían insultos, agravios verbales y amenazas en contra de los concejales para que no aprueben la ordenanza, circunstancia que llevó en más de una oportunidad a interrumpir la sesión, obstaculizándose así el normal desenvolvimiento del acto. Que siendo las horas 12.40 y luego de la aprobación de la ordenanza de emergencia económica, empleados municipales y afiliados al gremio del Soyem, molestos y disconformes con la aprobación de la ordenanza, de manera agresiva impidieron la salida de los concejales del recinto, a la vez que procedieron a romper vasos de vidrio, platos y otros objetos que se encontraban sobre la mesa de sesión, arrojándolos en contra de los concejales, como también a apropiarse de uno de los micrófonos. Puntualmente, Víctor Oyarzo arrojó un plato color blanco contra la mesa de la sesión que impactó en uno de los ediles, José Pincheira golpeó agresivamente la mesa de la sesión incitando a la violencia y Cristian Catriman arrojó un objeto similar a un micrófono en dirección a la mesa de sesión. Que durante unos diez minutos los concejales fueron agredidos físicamente con patadas, empujones, tirones de pelos, escupitajos, amenazas de muerte, hasta lograr refugiarse en una oficina del Concejo a fin de resguardarse de las agresiones. A raíz del accionar citado, se produjeron los daños que da cuenta el informe del Gabinete de Criminalística . En tanto, la concejal Viviana Gelain sufrió un intenso hematoma ; la concejal Cristina Painefil, sufrió heridas escoriativas contusas en el dorso de la mano derecha y el concejal Gerardo Ávila sufrió equimosis de límites difusos y tumefacción que ocupa la cara interna de la rodilla derecha.

Así, las conductas que se atribuyó a los imputados consistieron en gritar, silbar, proferir insultos y, agravios verbales, amenazar a los concejales para que no aprueben la ordenanza. Luego de ser aprobada la ordenanza, se les atribuye impedir la salida de los concejales del recinto, romper vasos de vidrio, platos y otros objetos que se encontraban sobre la mesa de sesión, y arrojarlos en contra de los concejales, como también a apropiarse de uno de los micrófonos. Se adjudica que durante unos diez minutos agredieron físicamente con patadas, empujones, tirones de pelos, escupitajos, amenazas de muerte a los concejales. Luego lesionar a tres de ellos. A Víctor Oyarzo también se le adjudicó arrojar un plato color blanco contra la mesa de la sesión que impactó en uno de los ediles. En este sentido ha señalado el fallo: "...Es correcta la imputación plural realizada. Nada impide atribuir una misma conducta a varios imputados. En todo caso es materia de prueba analizar si cada uno de ellos efectuó esta acción...."

En este sentido, el fiscal dio respuesta adecuada al agravio.

En relación a los imputados procesados, citó el testimonio de los ediles presentes en la sesión , quienes brindaron detalles de las agresiones sufridas. Todos estos testigos, concejales que participaron de la reunión legislativa, coincidieron en la existencia material de los hechos reprochados. Además de las citas concretas reseñadas, confirmaron en lineas generales todas las circunstancias fácticas que rodearon esta sesión. No fue objetado, pero también se encuentra probado que la finalidad perseguida por los imputados era impedir la aprobación de esta ordenanza, dato que confirman estos testimonios.

Se descartó el agravio referido a la utilización de "testigos reservados", en tanto como la propia defensa lo acepta, solo sirvieron a la identificación de las personas que participaron de los sucesos, y no fueron incorporados formalmente como prueba testimonial.

Finalmente, dice el fallo "... sabido es que un procesamiento se abastece con la probabilidad que los hechos hayan ocurrido y sus autores individualizados. El cuadro probatorio existente hasta el momento justifica esta medida procesal...."

Como se anticipó, el esmerado defensor cuestionó la calificación legal del hecho, en conexión con la materialidad de los hechos, afirmando que varios de los sucesos imputados ocurrieron luego que se aprobara la ordenanza. Partiendo de la base que aún cuando las conductas reprochadas sean plurales, se trata de un hecho único, concretamente, la utilización de medios violentos para impedir la aprobación de una ordenanza, debemos señalar que encuentra adecuación típica en el art. 237 del C.P., que reprime a quien emplea intimidación o fuerza contra un funcionario público, para exigirle la ejecución u omisión de un acto funcional. Es correcta en este sentido la calificación dada en el procesamiento, que además concursó idealmente estos hechos con el delito previsto en el art. 241 del C.P. que reprime con prisión a quien perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia y/o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones. Se ha señalado además que aún cuando la ordenanza pudo ser sancionada, el tipo penal se verifica con la concreción de los actos de impedir o estorbar el acto funcional.

Otro de los planteos efectuados por la defensa se basó en la existencia de colisión de derechos constitucionales en este caso, ya que consideró que sus defendidos ejercían su derecho de peticionar y derechos gremiales. El fiscal de cámara aceptando la razonabilidad del planteo, adjetivación a la que adherimos, respondió que este derecho constitucional tiene su límite en la utilización de la fuerza y violencia dirigida a torcer el libre albedrío.En efecto, resulta innegable este "derecho de protestar" que se encuentra contemplado en la Constitución Nacional, pero tiene su límite cuando su modo de ejercicio implica la comisión de un delito. Sabido es que este derecho de petición no es un derecho absoluto, encontrando su límite en la comisión de delitos. No se trata de criminalizar la protesta calificándola como delito, sino el empleo de medios violentos y fuerza para ejercerlos.

Las conductas atribuidas a los imputados, que se anticiparon como penalmente reprochables, incluyen resultados lesivos y dañosos, evidencia incontrastable del exceso del derecho constitucional invocado, por lo que cabe rechazar este agravio.

El fiscal de cámara Martín Lozada aceptó de manera fundada los agravios de la defensa respecto del procesamiento de Luis Alberto Antunao, por lo que según criterio de este Tribunal, al ser el Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción pública penal, el único legitimado en el proceso para establecer, ante el órgano jurisdiccional, el alcance de la voluntad promotora de esa acción -art. 218 de la C.P- su posición resulta vinculante.

Por ello los Jueces Leguizamón Pondal y Joos consideraron que corresponde revocar el procesamiento de Luis Alberto Antunao y confirmar el procesamiento de los otros imputados.

En disidencia votó el Juez Rubén Marigo, quien señaló que "..en el acuerdo celebrado he manifestado mi diferencia con el fundado voto de los jueces que me preceden, a excepción de revocar el procesamiento de Luís Antunao, en cuanto confirma el procesamiento del resto de los imputados. Coincidiendo en parte con el análisis de los hechos pero no con la confirmación de los mismos en cabeza de los procesados, dado la inexistencia de elementos de convicción de que hubiese delito y en especial que aquellos fueran autores o partícipes del mismo.-

En primer lugar, dijo, "...es de destacar que el delito que en principio se les imputa es el alterar o afectar la libre decisión de los concejales para el dictado de una ordenanza. Que se afecta la libre determinación de los funcionarios públicos. Con posterioridad impedir la salida de los concejales mediante conductas que se le imputa a cada uno de ellos.-Entiendo que lo correcto es tipificar la acción investigada en el art. 241 del C. Penal que es la específica para el caso sobre la general del art. 160 y 237 del mismo cuerpo legal.-Como sostuvo la defensa que este es un delito de resultado y por lo tanto al haberse sancionado la ordenanza en cuestión el mismo no se ha tipificado. Por otra parte, señaló el Juez Marigo, "..es de destacar que las personas reunidas en el concejo Municipal ejercían su derecho a peticionar en un ámbito público abierto y que le es propio como miembros de la comunidad donde se discute un tema que los afectaba directamente como era la emergencia económica en relación a las condiciones de trabajo. Como bien indica la prueba una asamblea de afiliados del SOYEM que representa a los trabajadores Municipales decidió que se trataría de lograr un cuarto intermedio para acordar sobre el perjuicio de esa ordenanza. Es decir en el ámbito del art 14 bis de la Constitución Nacional los trabajadores decidieron expresar su oposición a dicha ordenanza, como lo han hecho en la misma reunión coincidiendo con esa postura los tres concejales del Frente para la Victoria. Una forma legítima de defender los derechos de los trabajadores es el medio de lucha que establecen sus organismos representativos que en la mayoría de los casos es su asamblea. Este tipo de medidas abarca las huelga tradicional como, el de las movilizaciones, corte u oposiciones a medidas que los afecten todo ello derivado del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Es de destacar, dice el voto del Juez Marigo, que el ámbito del Concejo Municipal, como ocurrió a lo largo de nuestra historia, desde el cabildo abierto, el 17 de octubre u otras manifestaciones como el Cordobazo, Cutral - Co - Plaza Huincul, las movilizaciones del 2001, en la calle, en la ruta o en el lugar donde además de expresarse las autoridades Municipales lo hacen sus representados si ven afectados sus derechos, es un ejercicio válido de peticionar. Las sesiones son públicas y el orden de las mismas es responsabilidad del Presidente del Concejo que no tomó medida alguna pese a la cantidad de personas presentes y lo discutido de la ordenanza incluso por la oposición conforme surge de sus manifestaciones. Entre otros conceptos señala que "...Resumiendo la cesión con la participación de muchos vecinos que colmaron las instalaciones si bien pudo ser caótico propio de las diferencias e intereses afectados la misma terminó correctamente..."