Suele ser un problema frecuente para las empresas a la hora de evaluar la desvinculación de un trabajador jerárquico, fuera de convenio o trabajadores con remuneraciones muy elevadas, el pago de las indemnizaciones correspondientes, ya que además de tener que pensar su reemplazo, las cláusulas de confidencialidad y la futura organización de la empresa,  el monto a indemnizar a estos trabajadores por despido suelen ser muy elevadas debido a los altos ingresos que perciben, incrementando estas indemnizaciones los gastos normales y previsibles de la empresa. 

En dicho momento, suele recordarse que la Ley de Contrato de Trabajo dispone de un tope indemnizatorio que frecuentemente es motivo de duda o consulta: cómo se utiliza respecto de estos trabajadores que no cuentan con un convenio colectivo que fije dicho tope para el personal jerarquizado.

A tal fin, el Dr. Fernando R. Bianchi del Departamento Técnico Legal Laboral de Arizmendi, comenta que como primer paso debe tenerse en cuenta que el tope indemnizatorio se dispone el Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, conjuntamente con la indemnización por antigüedad, indicando que: "Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno".

Para determinar el tope indemnizatorio, el Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, no puede superar tres (3) veces el importe mensual que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo.

Determinando la Base de Salario Promedio y el tope indemnizatorio el Ministerio de Trabajo, en base a la escala salarial vigente de la actividad, para el convenio colectivo correspondiente.

Ahora bien, conforme surge del propio Art. 245 en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Aclarando, como dijimos, que dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. 

Esta base o tope indemnizatorio para el trabajador Fuera de convenio, dispone el Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Con lo cual, el empleador deberá constatar cuál es el tope indemnizatorio dispuesto para el CCT aplicable a la empresa, o los CCT aplicables en caso de corresponder más de uno, y verificar cual es el más favorable para el trabajador.

En caso que el Salario del trabajador Fuera de Convenio, fuese superior al tope indemnizatorio en cuestión, deberá aplicarse dicho tope y realizar el cálculo de la indemnización por antigüedad con el Monto del Tope y no sobre la mayor remuneración si este fuera superior al tope.

Un ejemplo de esto sería: Si el trabajador cobra $1.000.000 y el tope fuera de $ 500.000, para el cálculo de la antigüedad deberá tomar lo $ 500.000 del tope y multiplicarlo por los años de servicio.

Ahora bien, la corte en el fallo "Vizzoti Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ Despido"  ha sostenido que no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el primer párrafo del Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, pueda verse reducida en más de un 33%, considerándolo confiscatorio si supera dicho porcentaje, por lo cual al momento de fijar el tope deberá constatar que al menos el cálculo se haga con el 67%  de la remuneración del trabajador a fin de que este no se vea perjudicado por el tope y pueda reclamarle la aplicación de Vizzoti.

En el ejemplo anterior, el tope confiscaba para la base del cálculo un 50% del salario (de $ 1.000.000 que cobraba, el cálculo de la indemnización por antigüedad se realizaba sobre $ 500.000), por lo cual, en este caso debería aplicar Vizzoti y realizar el cálculo sobre el 67% de las remuneraciones. Es decir: el 67% de $1.000.000 es $670.000 por lo tanto para el cálculo de la antigüedad en este caso debería multiplicar $670.000 por los años de antigüedad.

En el caso que el salario del trabajador no superase el tope indemnizatorio que marca el Ministerio de trabajo, no es necesario aplicar ningún tope y simplemente multiplicara el sueldo por los años de Servicio.

Es importante conocer la utilización del tope indemnizatorio, y la doctrina del fallo Vizzoti, ya que suelen ser frecuente los errores en la interpretación y utilización del tope, pensando que a los trabajadores fuera de convenio, se le aplica directamente el Fallo Vizzoti y a los convencionados el tope de convenio, lo cual es un error que puede generar reclamos con la aplicación correspondiente de las multas de la ley 25.323, por diferencias en el pago de la indemnización.

Como primer medida, debe constatarse el tope de la actividad, y si el salario del trabajador supera o no el tope de la misma, y si lo supera ver si el tope le retiene más de 33% de su salario, en cuyo caso recién se utilizará Vizzoti, de lo contrario se aplicará el tope del convenio o la base de su mayor remuneración mensual de los últimos 12 meses,  si esta no superase el tope indemnizatorio de la actividad.