Por Dr. Enrique Caviglia

La actuación de los sindicatos en el mundo de las relaciones laborales es auspiciada por los ordenamientos jurídicos de las sociedades modernas. Nuestra constitución ha reconocido el derecho de asociarse con fines útiles (C.N. art. 14) y ha dispuesto que "El trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: ...organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial" (C.N. art. 14 bis).

Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), nro. 87, sobre la libertad sindical y el derecho a la sindicación, 1948; y n° 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, ratificados por nuestro país, reconocen el derecho de los trabajadores y de los empleadores, de constituir las organizaciones que estimen convenientes, y de afiliarse a esas organizaciones (Convenio 87, art. 2); y el derecho de los trabajadores de gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación a su empleo (Convenio 98, art. 1, n° 1). 

En nuestro derecho, la Ley 23551 rige a las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores (art. 2°) y precisa el concepto de "interés de los trabajadores" en forma amplia, vinculándolo con "todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y trabajo" (Ley 23551, art. 3°) En una concepción finalista, la ley agrega que "la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador" (ley citada, art. 3°). 

En el ejercicio de su libertad sindical, los trabajadores tienen el derecho de afiliarse a las asociaciones sindicales ya constituidas, de no afiliarse o desafiliarse (Ley 23551, art. 4°, inciso b). Por lo tanto, se puede distinguir entre trabajadores afiliados a la asociación sindical y no afiliados a ella. Esta distinción tiene consecuencias relativas a la formación del patrimonio del sindicato, a las obligaciones que el trabajador afiliado tiene respecto de la asociación y a las obligaciones del empleador que la legislación le impone para actuar como agente de retención de las cuotas de afiliación.

Para el desarrollo de la acción sindical, la asociación gremial necesita contar con recursos económicos que sustenten su actividad. Esos recursos provenientes de fuentes diversas, concurren a integrar su patrimonio, atributo de su personalidad jurídica. 

Los miembros de la asociación, incorporados a ella en virtud de su afiliación (trabajadores afiliados) tienen la obligación de realizar determinados aportes para posibilitar el cumplimiento del objeto social. Estos aportes son denominados por la ley como cotizaciones ordinarias y extraordinarias, cuyo monto debe ser fijado por la asamblea o congreso de la asociación sindical  (Ley 23551, arts. 20 y 37 inciso a)

Cuando el trabajador está afiliado al sindicato con personería gremial, las consecuencias de su deber jurídico de cumplir con el pago de sus cuotas de afiliación, se proyectan hacia el empleador, pues la legislación lo obliga a actuar como agente de retención de las cuotas respectivas y su omisión lo constituye en deudor directo. El artículo 38 de la Ley 23551 dispone que "Los empleadores estarán obligados a actuar como agentes de retención de los importes que en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial.

La ley fija requisitos que deben ser cumplidos para que la obligación de retener la cuota de afiliación u otros aportes sea exigible al empleador. Para ello, además de la aprobación de las cotizaciones por la asamblea o congreso de la asociación, debe haber sido emitida una resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, disponiendo la retención (Ley 23551, artículo 38). La ley fija un plazo para que el órgano administrativo se pronuncie sobre la solicitud de la asociación sindical. El plazo es de treinta días, contado desde la recepción de aquélla. Si el Ministerio no emite la resolución disponiendo la retención, ésta se tiene por tácitamente dispuesta (artículo 38, ley citada). Se trata de un caso en que la norma expresamente dispone que el silencio de la Administración tiene un sentido positivo frente una petición que requiere un pronunciamiento concreto (Ley 19549, artículo 10) 

El decreto 467/88, reglamentario de la Ley de asociaciones sindicales 23551, impone al sindicato la obligación de comunicar al empleador la resolución ministerial que dispuso la retención. El artículo 24 del reglamento dispone que "Para que la obligación de retener sea exigible, la asociación sindical debe comunicar la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que la dispone, con una antelación no menor a diez (10) días al primer pago al que resulte aplicable. La comunicación deberá ser acompañada de una copia autenticada de la referida resolución"

La ley agrega que "El incumplimiento por parte del empleador de la obligación de obrar como agente de retención, o – en su caso – de efectuar en tiempo propio el pago de lo retenido, tornará a aquél en deudor directo. La mora en tal caso se producirá de pleno derecho (Ley 23551, artículo 38, tercer párrafo)

El artículo 38 de la Ley 23551 impone al empleador la obligación de actuar como "agente de retención" de las cuotas de afiliación u otros aportes que deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales con personería gremial. En consecuencia, según el texto legal, esa obligación no rige respecto de las cuotas de afiliación a sindicatos que no tengan personería gremial (sindicatos simplemente inscriptos) Pero un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha declarado la inconstitucionalidad de esa norma legal, por lo que un sindicato simplemente inscripto podría exigir la retención al empleador que tuviera en su plantel trabajadores afiliados a esa asociación sindical.

La sentencia de la Corte, por mayoría de votos, se remitió a lo expresado en el dictamen del Procurador Fiscal, que sostuvo la declaración de inconstitucionalidad de la norma, la que fundamentó, entre otros, en los siguientes argumentos:

1. El sistema de retención de cuotas sindicales del artículo 38 de la ley 23.551 constituye un privilegio para las asociaciones con personería gremial en detrimento de las simplemente inscriptas, que produce una disparidad de trato irrazonable entre los dos tipos de organizaciones.
2. No se logró acreditar la existencia de un interés público imperioso que resulte necesario resguardar y justifique, en consecuencia, la exclusión de las asociaciones simplemente inscriptas de un medio esencial para la defensa de sus intereses gremiales. El privilegio legal no es de aquéllos que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas en tanto no se vincula con su prioridad de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades o en la designación de delegados ante organismos internacionales, únicas prerrogativas admitidas en el Convenio 87 de la OIT, según lo ha sostenido la Corte.

(CSJN, 04/03/2021, "Asociación del Personal Superior de Autopistas e Infraestructura APSAI c/ Autopistas del Sol S.A. s/ Acción de amparo") 

Ley 24642

La Ley 24642 establece el procedimiento de cobro los créditos de las asociaciones sindicales de trabajadores, originados en la obligación del empleador de actuar como agente de retención de las cuotas y contribuciones que deben abonar los trabajadores afiliados a las mismas.

Estas cuotas deben ser depositadas por los empleadores a la orden de la asociación sindical respectiva, en la misma fecha que los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social. La norma reitera que el empleador será responsable directo de las retenciones no efectuadas y que la mora  se produce por la falta de pago en término, sin necesidad de interpelación alguna (ley citada, artículos 1 a 3) 

La ley ha establecido un procedimiento rápido y abreviado para el cobro de los créditos sindicales mencionados. La acción respectiva tramita por la vía de apremio o ejecución fiscal regulados en los códigos procesales civiles y comerciales de cada jurisdicción, sirviendo de suficiente título ejecutivo el certificado de deuda expedido por la asociación sindical respectiva. 

Es importante destacar que la norma no exige que el sindicato acompañe, además del certificado de deuda expedido por la asociación sindical, otro instrumento para constituir el título ejecutivo. 

Otro tema relevante, resuelto por la norma, es la fijación del plazo de prescripción de las acciones que persigan el cobro de créditos de las asociaciones sindicales originados en la obligación del empleador de actuar como agente de retención de las cuotas y contribuciones que deben abonar los trabajadores afiliados. La ley citada dispone que las acciones para el cobro de los créditos mencionados prescribirán a los cinco años (artículo 5°)

Además de establecer el plazo de pago, el procedimiento de cobro y el plazo de prescripción, la ley determina la obligación del empleador de requerir a los trabajadores que manifiesten si se encuentran afiliados a la asociación sindical respectiva  y de comunicar mensualmente a la misma, la nómina del personal afiliado, sus remuneraciones, las altas y bajas que se hayan producido durante el período respectivo, y las cuotas y contribuciones que correspondan a cada trabajador (Ley 24642, artículo 6°) 

Renuncia a la afiliación

En consecuencia, del carácter de afiliado a una asociación sindical con personería gremial surge la obligación del trabajador de  aportar las cuotas ordinarias y extraordinarias fijadas por el órgano sindical (asamblea o congreso) que el empleador, cumplidos los requisitos mencionados en párrafos precedentes, deberá retener de la remuneración del trabajador y depositar en el plazo indicado. 

Esta obligación no es disponible para el trabajador, y el empleador debe tener en cuenta que, además de no precisar el consentimiento del trabajador para realizar la retención (LCT artículo 132, inciso c) la disconformidad de éste o su oposición a la retención, manifestando que  renuncia a la afiliación no tiene efectos frente al empleador, pues las normas aplicables establecen un procedimiento para la desafiliación que debe ser cumplido previamente ante la asociación sindical para que cese la obligación de retener.

El artículo 2° del Decreto 467/88 dispone que "Para desafiliarse, el trabajador deberá presentar su renuncia a la asociación sindical por escrito. El órgano directivo podrá, dentro de los treinta (30) días de la fecha de recibida, rechazarla, si existiere un motivo legítimo para expulsar al afiliado renunciante. No resolviéndose sobre la renuncia en el término aludido o resolviéndose su rechazo en violación a lo dispuesto en el párrafo precedente, se considerará automáticamente aceptada, y el trabajador podrá comunicar esta circunstancia al empleador a fin de que no se le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación sindical. En caso de negativa o reticencia del empleador, el interesado podrá denunciar tal actitud al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". 

Por lo tanto, solamente cuando se haya cumplido con el procedimiento de desafiliación, aceptada la renuncia a la afiliación por el sindicato o transcurrido el plazo mencionado sin pronunciamiento del órgano directivo, el trabajador estará habilitado para comunicar al empleador que ha cesado su afiliación y, en consecuencia, que no se le debe practicar la retención del importe de la cuota sindical.